Копирайт: экономика и политика

Максим Отставнов
Опубликовано в журнале "CIO" 09 июля 2004 года

26 мая 127-е пленарное заседание Совета Федерации отклонило представленные на рассмотрение поправки к Закону «Об авторском праве и смежных правах» (далее — ЗоАП), за две недели до того принятые в третьем чтении подавляющим большинством Государственной Думы.

Публичной дискуссии по законопроекту о внесении поправок фактически не было. В прессу выплеснулись лишь наиболее громко звучавшие аргументы. Может сложиться впечатление, что единственным спорным положением законопроекта было увеличение срока действия исключительных имущественных прав с 50 до 70 лет, или даже ретроактивное введение увеличенного срока охраны, вопрос о котором, по сути, и решил судьбу билля в верхней палате парламента.

Это не так. Неприемлемой является большая часть предлагавшихся новаций. Совершенно не стоило бы махать кулаками после драки (отклонения Советом Федерации) по поводу столь откровенно «кривого» и безграмотного законопроекта, если бы это отклонение не предусматривало последующей согласительной процедуры, с риском того, что часть этих новаций все же сможет просочиться в законодательство.

Поскольку обмен аргументами прошел до сих пор лишь на эмоциональном уровне, а никакого, даже поверхностного экономического анализа предложено не было, имеет смысл хотя бы бегло обсудить, что именно предлагали авторы законопроекта.

Ряд положений билля носил уточняющий характер, и, хотя их анализ представляет определенный юридико-технический интерес, он не укладывается в тематические рамки и объем этой статьи. Это ст. 1–1, небесспорным образом уточняющая состав законодательства об авторском праве, ст. 1–2 и 1–7, уточняющие порядок авторско-правовой охраны зарубежных произведений.

Остальные положения призваны так или иначе затруднить свободное использование, нормальный оборот тиража произведений, звукозаписей и фильмов, разрушить хрупкий баланс между исключительными имущественными правами и правами собственности (см. врезку «Экономика копирайта»).

Атака на Интернет

Ряд положений вводил новое исключительно-правовое правомочие, сформулированное крайне расплывчатым образом: «Сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)» (ст. 1–3) и то же для записи исполнения или постановки (ст. 1–8) и фонограммы (ст. 1–9).

«Интерактивный режим» и «из любого места... по своему выбору» безошибочно указывают на то, что мишенью этой новации является коммуникация в глобальных компьютерных сетях. А формулировка составлена таким образом, что под нее можно подвести отнюдь не только действительное доведение до всеобщего сведения (вещательные технологии интернет-средствами). Такое подведение, по сути, излишне, поскольку правомочия доведения произведения и записей по кабелю и в эфире до всеобщего сведения уже предусмотрены ЗоАП в его текущей редакции.

При известной доле юридического воображения и смелости под нее можно подвести и частный одноранговый файловый обмен («пиринговые» технологии), фактически представляющий собою вполне легальное свободное использование. Известно, что введение подобной нормы в США повлекло массовые и демонстративные преследования абонентов одноранговых сетей со стороны картелей правообладателей.

Атака на свободное использование

Ст. 1–12 предполагает дополнение закона «Об авторском праве» двумя статьями, первая из которых заслуживает приведения полностью:

«Статья 481. Технические средства защиты авторского права и смежных прав

1. Техническими средствами защиты авторского права и смежных прав признаются любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором, обладателем смежных прав или иным обладателем исключительных прав, в отношении произведений или объектов смежных прав.

2. В отношении произведений или объектов смежных прав не допускаются:

1) осуществление без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, действий, направленных на снятие ограничений использования произведений или объектов смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты авторского права и смежных прав;
2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное пользование, импорт, реклама любого устройства или его компонентов, их использование в целях получения дохода либо оказание услуг в случаях, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторского права и смежных прав либо эти технические средства не обеспечивают надлежащую защиту указанных прав».

Обратить внимание здесь следует прежде всего на понятийную подмену: авторы законопроекта предлагают именовать «средствами защиты авторского права» средства, «контролирующие доступ» и «предотвращающие или ограничивающие действия».

Однако среди авторско-правовых правомочий нет ни «разрешения доступа», ни «предотвращения или ограничения действий». А ведь доступ к произведениям (точнее, к их экземплярам), помимо использования произведений, необходим также и для нормального пользования этими экземплярами их владельцами, а также для осуществления свободного их использования третьими лицами.

В результате мы столкнулись бы с ситуацией, которая возникла, опять-таки, в США при введении подозрительно схожего положения в печально известный «Закон о копирайте в цифровом тысячелетии» (DMCA): издатель не только пытается ограничить законное свободное использование произведений и объектов смежных прав (например, шифруя или вводя «региональные коды» для DVD), но и преследует разработчиков и производителей средств снятия такого рода «защиты» (т. е. средств осуществления законных прав как владельцев дисков, так и самой широкой аудитории).

Судебная практика по подобным делам остается весьма неоднозначной: если американский суд был вынужден прекратить преследование россиянина Дмитрия Склярова и норвежца Йона Йохансена, то американская компания так и не смогла добиться признания продажи программ для копирования DVD законной деятельностью.

Первой очевидной мишенью подобной новации стали бы производители видеоаудиоаппаратуры.

Введение той же статьей дополнительной статьи в ЗоАП, запрещающей снятие или модификацию информации об авторском праве и смежных правах, можно бы было только поддержать, если бы не крайне двусмысленная ситуация, в которой планировалось такое дополнение: в настоящее время правообладатели и издатели сплошь и рядом недобросовестно оповещают владельца как о его правах, так и о собственных правах на произведение.

Атака на библиотеки

Обширного цитирования заслуживает также и ст. 1–4 законопроекта, вводящая в текст ЗоАП положение, согласно которому «допускается без согласия автора и выплаты авторского вознаграждения предоставление во временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот законным путем. При этом экземпляры произведений, выраженных в цифровой форме… могут предоставляться во временное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создания копий этих произведений в цифровой форме».

«Общеразрешительная» формулировка, открывающая собою положение — чистый подлог: библиотекам не нужно никакого особого «разрешения» предоставлять упомянутые экземпляры произведений во временное безвозмездное пользование. В силу того, что эти экземпляры введены в оборот законным путем, исключительные имущественные права на них исчерпаны. Библиотека предоставляет их во временное пользование на том же основании, на котором я могу дать вам почитать книжку, или вы мне — посмотреть фильм, на основании права собственности.

Таким образом, речь шла о «поражении в правах» именно библиотек, видимо, в надежде, что они прекратят или не будут и начинать деятельность по составлению и обслуживанию цифровых коллекций в условиях, когда функционировать последние смогли бы лишь как своего рода «спецхраны».

Атака на общественное достояние

В ст. 1–5 срок действия исключительных прав предлагалось увеличить до 70 лет вместо сегодняшних 50, причем ст. 2–2 предполагала ретроактивное увеличение этого срока, т. е. возобновление его течения для произведений, уже являющихся общественным достоянием (и, видимо, даже введение охраны для произведений, никогда ею не пользовавшихся).

Совершенно фантастической представляется ст. 1–6 законопроекта, в которой предлагается признать утратившей силу статью ЗоАП, относящую к общественному достоянию произведения, никогда не охранявшиеся на российской территории. Это означало бы возможность заявить «права» не только, например, на зарубежные произведения, опубликованные до присоединения России к Бернской конвенции или, скажем, на компьютерные программы, обнародованные до признания их произведениями, пользующимися авторско-правовой охраной, но и на какую-нибудь вновь открытую берестяную грамоту.

Пострадали бы от продления срока и ретроакции авторских прав прежде всего пользователи, а из них — книгоиздатели.

Атака на правоприменение

Ст. 1–13 законопроекта предполагала возможность получения предусмотренной законодательством компенсации за нарушение исключительных прав вне зависимости от наличия убытков. Это, пожалуй, наиболее революционная новация, предусмотренная законопроектом: при всем несовершенстве нашего гражданского законодательства напрямую использовать гражданскую литигацию в целях обогащения до сих пор все же не допускалось.

Той же статьей предусматривалась возможность инициации судебного преследования по поводу нарушения авторских прав организациями коллективного управления имущественными правами. Собственно говоря, такая возможность у них есть и сейчас, но лишь если обладатели этих прав явно поручат им такую защиту. Но дело в том, что такие организации управляют правами и авторов, и исполнителей, которые им этого не поручали (пока не получат прямого запрещения), и такая новация могла бы повлечь массовую литигацию от имени «мертвых душ».

* * *

Итак, предусматривавшиеся биллем новации ударили бы, помимо собственно самой широкой аудитории всех видов произведений и объектов смежных прав, прежде всего по технологическим отраслям: цифровой связи и видеоаудиоаппаратуры (как по производителям, так и по импортерам).

А кто бы выиграл?

- Очевидно, что от любых затруднений в свободном использовании и нормальном обороте экземпляров выигрывают поставщики готовых копий, прежде всего (в силу ценовых преимуществ) контрафактных (см. врезку). Однако предположение, что законопроект двигало прежде всего пресловутое «пиратское лобби», кажется слишком сильным — само его существование как постоянной силы не доказано.
- Системный выигрыш от принятия билля получили бы зарубежные правообладатели, прежде всего наиболее картелизованные медиаотрасли Северной Америки, обладающие инфраструктурой захвата и долгосрочного удержания исключительных имущественных прав. К сожалению, именно их позицию склонны проводить многие международные организации.
- Еще одним системным бенефециарием стали бы организации коллективного управления имущественными правами — в неразберихе, связанной с продлением и ретроакцией прав, в их репертуарных списках неминуемо появилось бы множество «мертвых душ», чьи наследники неизвестны, и за отчислениями вряд ли кто придет.

Именно со стороны этих трех заинтересованных групп и следует ожидать давления на этапе согласительной процедуры.

Экономика копирайта

«Копирайт» (исключительные имущественные права, вводимые в рамках законодательства об авторских и смежных правах) — весьма специфичный правовой институт.

С одной стороны, он является инструментом государственного неценового регулирования рынка. Там, где законодатель считает нужным как-то его обосновать, целью регулирования заявляется «поощрение» авторов и исполнителей. С экономической точки зрения, точнее говорить о недопроизводстве общего тиража (и недообслуживании аудитории живого и транслируемого исполнения) по сравнению со свободно-рыночным режимом и «перепроизводстве» отдельных наименований произведений (расширении репертуара).

С другой стороны, отдельные правомочия, передаваемые между различными участниками авторско-правовых отношений, образуют весьма специфический фиктивный рынок.

Повсеместно признаются монопольные права автора разрешать тиражировать свое произведение и вводить копии в гражданский оборот, публично исполнять свое произведение и передавать такое исполнение или его запись техническими средствами для всеобщего сведения. За исполнителем признаются подобные права в части использования исполнения и его записей.

Эта монополия осуществляется в жестких рамках, призванных обеспечить баланс между авторскими и исполнительскими правами, с одной стороны, и правами собственности (а также личными неимущественными правами, такими, как право на образование, доступ к культурным ценностям и т. п.) — с другой. Эти рамки также ограничивают рыночную неэффективность, порождаемую госрегулированием.

В качестве таких рамок выступают:

- сфера свободного использования. Наиболее существенным, с точки зрения имущественных правомочий, является право свободного копирования в личных целях, признаваемое за каждым в отношении большинства видов произведений (в России это ст. 18 ЗоАП) для большинства видов произведений, а также в отношении фонограмм и аудиовизуальных записей (ст. 26 ЗоАП для фонограмм и фильмов);
- исчерпание прав. Правообладатель не может вмешиваться в дальнейшую судьбу экземпляров произведения, правомерно пущенных в оборот, за исключением их коммерческого проката (ст. 16–3 ЗоАП);
- истечение срока. Авторско-правовая охрана предоставляется на определенный срок. В России это 50 лет со дня смерти автора или первой публикации произведения, после чего оно переходит в общественное достояние.

Можно говорить о четырех рынках, на которых реализуется интерес аудитории к уже обнародованному произведению:

- рынок первичной продажи и коммерческого проката легально пущенных в оборот экземпляров произведений и объектов смежных прав, а также прослушивание или просмотр их легальных исполнений и трансляций;
- рынок контрафактно произведенных экземпляров;
- вторичный рынок (комиссионная, букинистическая торговля) и специфический «рынок» бесплатного предоставления во временное пользование (библиотечное обслуживание, дружеское одалживание);
- самостоятельное копирование в рамках свободного использования.

При этом за использованием произведений стоит уже упоминавшийся фиктивный рынок оборота (и реализации) исключительных имущественных прав, на котором действуют сами авторы и исполнители, иные правообладатели, организации коллективного управления имущественными правами и пользователи (издатели, вещатели, организаторы концертов и пр.). За свободным же использованием стоят весьма реальные рынки записывающей и копировальной техники, носителей, услуг и оборудования связи/передачи данных.

Понятно, что любые действия (будь то рыночные ходы заинтересованных сторон, правоприменительные акции или меры законодательного порядка), направленные на любой из этих рынков, отзываются в конечном итоге на всех четырех. Например, «борьба с аудиопиратством» стимулирует не только первичный рынок дисков и кассет, но и свободное использование музыки. И, наоборот, ценовая агрессия со стороны легальных производителей дестимулирует не только контрафактный оборот, но также и дружеский обмен дисками и их перезапись.

This entry was posted in CIO and tagged . Bookmark the permalink.

Leave a Reply